1.談?wù)勊囆g(shù)與法律關(guān)系

找來一篇文章，希望對您有幫助：法律是一門藝術(shù) 作者：聶長建 張毅龍 鄧少華 提要：“依法判決”和“合理性判決”是內(nèi)在的統(tǒng)一，是同一個問題的兩個方面；而法官只有掌握較高的說理藝術(shù)，才能將這二者統(tǒng)一起來。

要區(qū)別邏輯涵攝與法律涵攝，法律涵攝不是就上下位概念的外延寬窄而言的，而是就上下位概念的構(gòu)成要件而言的。德沃金的“整體性的法律”理論，通過法律原則彌補法律規(guī)則的缺陷，不明確的“法律原則”通過理想型法官對判決所作的“建構(gòu)性解釋”，就具有唯一正確的答案——既是“依法判決”，又是“合理性判決”。

關(guān)鍵詞：法律涵攝；邏輯涵攝； 法律原則；法律規(guī)則 一1612年11月10日，英國國王詹姆士一世以“法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性”為由要親自當(dāng)一回法官，大法官柯克反駁道：“法律是一門藝術(shù)，它需要經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！盵1](42)柯克這句話在法治史上夠有名的，這倒不在于柯克反駁國王的勇氣，而在于它道出了法律的真諦：藝術(shù)。

當(dāng)然這里的藝術(shù)不是指荷馬的詩或達(dá)芬奇的畫，它其實是指具有創(chuàng)造性的、能很好解決問題的方式或方法。法律當(dāng)然是一門知識，我們可以通過書本學(xué)習(xí)來知道它，但知道它的知識只是法律的表面現(xiàn)象；法律更是一門藝術(shù)，我們只有在不斷的探討摸索中才能掌握運用它的方法，運用它的藝術(shù)才是法律的真實意義。

因此我們說，法律在根本上具有實踐理性的性質(zhì)?！胺墒且婚T藝術(shù)”其實對法律人提出更高的要求，因為運用知識的藝術(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于知道這一知識。

比如，中國人和漢字打交道，你知道“之”這個漢字可能是一蹴而就的易事，但是如何寫好這個“之”字，把這個“之”字寫得出神入化、令人嘆為觀止，掌握好這個寫字藝術(shù)那是一個長期的創(chuàng)造性過程；知道許霆案判決依據(jù)的刑法二百六十四條不難，運用好這一條卻不易。法律是一門藝術(shù)強調(diào)了如何適用法律的重要性，不僅對法官的專業(yè)知識提出要求，更對法官的經(jīng)驗、智慧、感悟力提出了要求。

強調(diào)“法律是一門藝術(shù)”在于法律在本質(zhì)上屬于實踐理性而非理論理性，法律的生命力在于其適用上，它當(dāng)然有知道那個（knowing that）的明確知識，更有知道如何（knowing how）的默會知識，其“意會”的要多于“言傳”的，“言傳的”是知識性的，可以瞬間而學(xué)來；而“意會”的則更多是一種領(lǐng)悟和智慧性的，必須通過長期的實踐并以很強的“悟性”和“洞察力”作保證才能達(dá)到。就如上面所提，知道“之”字怎么寫的“那個”（that）是知識，知道“之”字寫好的“如何”（how）是藝術(shù)，藝術(shù)存在于實踐中，藝術(shù)是智慧的體現(xiàn)，藝術(shù)具有創(chuàng)造性、完美性和不可重復(fù)性。

胡平仁認(rèn)為，感性與理性，乃是藝術(shù)與科學(xué)劃江而治的兩大領(lǐng)地?！凹夹g(shù)”往往強調(diào)其工藝操作的“程序性”，是可以由不同的人在不同的時間和地點再現(xiàn)或重復(fù)的；而“技巧”由于是指具有較高的熟練運用技術(shù)的能力，并帶有一定的獨創(chuàng)性，因而可視為一種“藝術(shù)”。

法律藝術(shù)就是指在各種法律實踐活動中，人們創(chuàng)造性地解決相關(guān)法律問題的方式、方法，它是人類法律智慧的結(jié)晶和表現(xiàn)形態(tài)。法律科學(xué)則是指作為行為規(guī)范的制度、創(chuàng)設(shè)和適用規(guī)范的技術(shù)以及對這些制度和技術(shù)予以理論省思和前瞻性探索的學(xué)理，那種嚴(yán)格地按照法定權(quán)限和法定程序解決法律問題的情形，則是屬于法律科學(xué)層面的法律技術(shù)，而不屬于法律藝術(shù)的范圍。

那些可以學(xué)習(xí)但不能模仿或重復(fù)的、體現(xiàn)人類高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理與法律精神地解決法律問題的方式、方法，則屬于高層級的法律藝術(shù)。[①]本文認(rèn)為，司法判決的案件可分為一般案件和疑難案件，一般案件的判決只適用司法三段論的技術(shù)操作即可得出結(jié)論，但疑難案件則不同，僅有司法技術(shù)是不行的，必須還具有司法藝術(shù)才能夠作出既合法又合理的具有可接受性的判決，疑難案件對法官的司法能力提出了很高的要求，疑難案件最能體現(xiàn)出“法律是一門藝術(shù)”的真諦。

由于疑難案件的廣泛影響力，本文的研究也就具有很強的理論和實踐價值。正是由于方法適用不當(dāng)，只有“技術(shù)”而沒有“藝術(shù)”的機(jī)械司法，許霆在一審被判處無期徒刑，使許霆案產(chǎn)生廣泛的社會影響，二審判決結(jié)果相比較一審無疑具有可接受性，但方法實在不敢恭維。

特別是法庭對判決結(jié)果合理性的辯護(hù)極其幼稚：“法庭認(rèn)為，許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用無期徒刑或者死刑，但鑒于許霆惡意取款是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后的行為，采用持卡非法竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀，或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同。從犯罪具有一定的偶然性看，許霆犯罪主觀惡性不是很大。

根據(jù)本案具體的犯罪事實，犯罪情節(jié)和對社會造成的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰?！狈ㄍミ@個解釋簡直像許霆辯護(hù)自己“瘋狂取錢是為了保護(hù)銀行財產(chǎn)安全”一樣荒唐：既然“依法本應(yīng)適用無期徒刑或者死刑”，那是否意味著，法庭判許霆5年徒刑就不是依法判決呢，難道法庭說自己是違法判決嗎？當(dāng)然，相比一審判決，二審判決。

2.法律與文化的關(guān)系

這是我所知道的，也許你會看的頭大，那也沒有辦法。

?。?當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)在中國這片古老土地上運行了二十年后，法治在發(fā)展和解放社會 主義生產(chǎn)力和保障公民權(quán)力中的作用越來越重要。所以，黨的十六大報告繼續(xù)強 調(diào)“依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”，并指出其三個必要性——— 依法治國是“發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要”，“社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志”以及“ 國家長治久安的重要保障”。

而“依法治國，建設(shè)社會主義國家”的前景在很大 程度上有賴于一個社會的法律文化。 一個社會立法的價值取舍、立法之內(nèi)容及水平，執(zhí)法的力度，守法的狀態(tài)， 監(jiān)督機(jī)制的完備與否，是這個社會法治化程度的重要標(biāo)志。

同時，從另一個角度 看，也是這個社會的法律文化的主要體現(xiàn)。法律文化與社會的法治化程度是密切 聯(lián)系的，甚至可以說有什么樣的法律文化，就有什么程度的法治狀態(tài)。

法律文化 是社會法治的內(nèi)在精神要素，而法治又是社會主義市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的內(nèi)在要求 ，因此，社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法律文化有著密不可分的關(guān)系。 一、社會主義市場經(jīng)濟(jì)決定法律文化的變化 馬克思主義關(guān)于社會基本矛盾及其推動社會發(fā)展的理論認(rèn)為：社會基本矛盾 運動是推動人類社會發(fā)展的根本動力。

而生產(chǎn)力的發(fā)展則是社會基本矛盾運動的 原動力，是決定人類社會發(fā)展的最終動因，具有永恒的進(jìn)步性。生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn) 力、上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的矛盾仍然是社會主義社會的基本矛盾。

這是不以人們 意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。只是由于社會主義社會消滅了剝削制度和剝削階級，使 社會主義社會的基本矛盾具有不同于資本主義社會基本矛盾的性質(zhì)。

生產(chǎn)關(guān)系和 生產(chǎn)力、上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是基本相適應(yīng)的，在一定的時期和一定的條件下， 有力地推動了生產(chǎn)力迅速發(fā)展。我國社會主義社會的基本矛盾的性質(zhì)決定了我國 經(jīng)濟(jì)體制改革的道路和方式，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化才逐漸有了根植的土壤 。

一般來說，經(jīng)濟(jì)的市場化必然伴隨著社會的法治化，同時也會產(chǎn)生與之相適應(yīng) 的法律文化。 因為經(jīng)濟(jì)及社會結(jié)構(gòu)或社會發(fā)展水平的不同，歷史傳統(tǒng)的差異，不同歷史時 期的不同國家或民族的法律文化往往具有不同的特點和屬性。

而與社會生產(chǎn)力發(fā) 展水平相適應(yīng)并代表社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)展方向的經(jīng)濟(jì)構(gòu)成又決定著法律文化的發(fā)展 趨勢。我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)是與社會生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應(yīng)并代表我國社會 經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)展方向的經(jīng)濟(jì)模式，所以它決定著法律文化的發(fā)展趨勢，決定著必須 與之相適應(yīng)的法律文化或早或遲會隨之變化。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)是以先進(jìn)技術(shù)武裝起來的社會化、集約化、國際化、大生 產(chǎn)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)，公有制成份為主、多種經(jīng)濟(jì)成份并存，提倡效率、競爭，推 崇公正、共同富裕的社會主義性質(zhì)的市場經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是嚴(yán)格按照體 現(xiàn)人民意志、反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法治經(jīng)濟(jì)，絕非像有的人所想象的那 樣是什么無法無天的經(jīng)濟(jì)、為所欲為的經(jīng)濟(jì)、坑蒙拐騙的經(jīng)濟(jì)、唯利是圖的經(jīng)濟(jì) 。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)與其他市場經(jīng)濟(jì)一樣，必須有與之相適應(yīng)的法律加以規(guī)范、引導(dǎo)、制約和保障。沒有規(guī)矩，不成方圓。

市場經(jīng)濟(jì)渴望法治、呼喚法治。同時 又呼喚與之相適應(yīng)的法律文化。

這不僅是市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的內(nèi)在要求，也是國 家社會穩(wěn)定、政治穩(wěn)定的客觀需要，是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)與國際市場、國際 經(jīng)濟(jì)接軌的客觀需要。所以，不僅建立、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度具有緊 迫性，建立與之相適應(yīng)的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會主義市場 經(jīng)濟(jì)法律文化。

由此可見，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，必須是與社會主義 市場經(jīng)濟(jì)法律制度的建立與完善密切相關(guān)的，也是與之相適應(yīng)的法律文化的形成 和發(fā)展密切相關(guān)的。也就是說，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立、完善和發(fā)展決定社會 主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化的形成和發(fā)展。

反過來說，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化的形成和發(fā)展又有賴社會主義市場經(jīng) 濟(jì)的建立、完善和發(fā)展。法律文化具有發(fā)展性，它隨著人類社會的發(fā)展而發(fā)展。

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)與其說是一種現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體制和模式，不如說是階 級社會先進(jìn)生產(chǎn)力的特殊載體和外現(xiàn)形態(tài)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化離不開與 先進(jìn)生產(chǎn)力相適應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化及社會主義法治必須 建立在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，法治及觀念形態(tài)的法律文化實際上是市場經(jīng) 濟(jì)的反映裝置、維持裝置和推進(jìn)裝置。

沒有市場經(jīng)濟(jì)就沒有近代和現(xiàn)代法治，就 沒有作為法治前置條件的近代和現(xiàn)代法律文化。沒有社會主義市場經(jīng)濟(jì)就沒有社 會主義法治，也就沒有作為社會主義法治前置條件的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律文化 。

一個社會法治化程度在很大程度上依賴于經(jīng)濟(jì)的市場化。市場經(jīng)濟(jì)愈發(fā)達(dá)，法 治愈發(fā)展，作為法治前置條件的法律文化也隨之而發(fā)展。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律 文化是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善過程中根植和培育的，所以說，社會主 義市場經(jīng)濟(jì)法律文化的形成和發(fā)展有賴于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立、完善和發(fā)展 。 任何社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展變化總是決定與之相適應(yīng)的上層建筑發(fā)展變化，這 是歷史發(fā)展充分實踐的不爭。

3.關(guān)于法律的知識

憲法 第四十六條 中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。

國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。 婚姻法 第二十一條 父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。

父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。 子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利。

禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。 第二十二條 子女可以隨父姓，可以隨母姓。

第二十三條 父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。

第二十四條 夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。 父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。

第二十五條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。 不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

第二十六條 國家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。

養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。 第二十七條 繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。

繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。 第二十八條 有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。

有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。 第二十九條 有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。

由兄、姐扶養(yǎng)長大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，對于缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務(wù)。 第三十條 子女應(yīng)當(dāng)尊重父母的婚姻權(quán)利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。

子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，不因父母的婚姻關(guān)系變化而終止。 義務(wù)教育法 第一章 總 則 第一條 為了保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利，保證義務(wù)教育的實施，提高全民族素質(zhì)，根據(jù)憲法和教育法，制定本法。

第二條 國家實行九年義務(wù)教育制度。 義務(wù)教育是國家統(tǒng)一實施的所有適齡兒童、少年必須接受的教育，是國家必須予以保障的公益性事業(yè)。

實施義務(wù)教育，不收學(xué)費、雜費。 國家建立義務(wù)教育經(jīng)費保障機(jī)制，保證義務(wù)教育制度實施。

第三條 義務(wù)教育必須貫徹國家的教育方針，實施素質(zhì)教育，提高教育質(zhì)量，使適齡兒童、少年在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，為培養(yǎng)有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會主義建設(shè)者和接班人奠定基礎(chǔ)。 第四條 凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)。

第五條 各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行本法規(guī)定的各項職責(zé)，保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利。 適齡兒童、少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法保證其按時入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。

依法實施義務(wù)教育的學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)完成教育教學(xué)任務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量。 社會組織和個人應(yīng)當(dāng)為適齡兒童、少年接受義務(wù)教育創(chuàng)造良好的環(huán)境。

第六條 國務(wù)院和縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)合理配置教育資源，促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展，改善薄弱學(xué)校的辦學(xué)條件，并采取措施，保障農(nóng)村地區(qū)、民族地區(qū)實施義務(wù)教育，保障家庭經(jīng)濟(jì)困難的和殘疾的適齡兒童、少年接受義務(wù)教育。 國家組織和鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)支援經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)實施義務(wù)教育。

第七條 義務(wù)教育實行國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌規(guī)劃實施，縣級人民政府為主管理的體制。 縣級以上人民政府教育行政部門具體負(fù)責(zé)義務(wù)教育實施工作；縣級以上人民政府其他有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)義務(wù)教育實施工作。

第八條 人民政府教育督導(dǎo)機(jī)構(gòu)對義務(wù)教育工作執(zhí)行法律法規(guī)情況、教育教學(xué)質(zhì)量以及義務(wù)教育均衡發(fā)展?fàn)顩r等進(jìn)行督導(dǎo)，督導(dǎo)報告向社會公布。 第九條 任何社會組織或者個人有權(quán)對違反本法的行為向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出檢舉或者控告。

發(fā)生違反本法的重大事件，妨礙義務(wù)教育實施，造成重大社會影響的，負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人民政府或者人民政府教育行政部門負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)引咎辭職。 第十條 對在義務(wù)教育實施工作中做出突出貢獻(xiàn)的社會組織和個人，各級人民政府及其有關(guān)部門按照有關(guān)規(guī)定給予表彰、獎勵。

第二章 學(xué) 生 第十一條 凡年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)送其入學(xué)接受并完成義務(wù)教育；條件不具備的地區(qū)的兒童，可以推遲到七周歲。 適齡兒童、少年因身體狀況需要延緩入學(xué)或者休學(xué)的，其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)提出申請，由當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者縣級人民政府教育行政部門批準(zhǔn)。

第十二條 適齡兒童、少年免試入學(xué)。地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)保障適齡兒童、少年在戶籍所在地學(xué)校就近入學(xué)。

父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人工作或者居住地接受義務(wù)教育的。