1.現(xiàn)有技術(shù)與公知常識的區(qū)別

關(guān)于公知常識的認(rèn)定，多數(shù)專家認(rèn)為，公知常識屬于最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第68條第1項(xiàng)規(guī)定的“眾所周知的事實(shí)”，法庭可以直接認(rèn)定，當(dāng)事人無需舉證證明。但將公知常識作為一種眾所周知的事實(shí)來認(rèn)定時要注意以下幾點(diǎn)：

第一，所謂眾所周知的事實(shí)必須為特定時空范圍內(nèi)的某一領(lǐng)域的一般社會成員所公知，不一定是社會上每一個人都知道的事實(shí)，即本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在專利申請日之前所公知的一般技術(shù)常識。

第二，眾所周知的事實(shí)屬于證據(jù)學(xué)上司法認(rèn)知的內(nèi)容。法庭可以在訴訟中的任何程序或者階段主動或者應(yīng)當(dāng)事人的請求采取司法認(rèn)知認(rèn)定案件所涉眾所周知的事實(shí)，不受舉證時限限制。

第三，當(dāng)事人一方對對方主張的或者專利復(fù)審委員會認(rèn)定的公知常識提出異議的，對方當(dāng)事人或者專利復(fù)審委員會有責(zé)任提供有關(guān)資料和作出充分說明。當(dāng)事人可以對法庭采取的司法認(rèn)知提出異議，法庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人司法認(rèn)知的理由和過程。

第四，有相反證據(jù)足以推翻司法認(rèn)知所認(rèn)定的事實(shí)的，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人仍需舉證。

第五，法院認(rèn)定眾所周知的事實(shí)不受司法審查案卷外證據(jù)排除規(guī)則的限制，行政機(jī)關(guān)在行政程序中未記入案卷的眾所周知的事實(shí)，在訴訟中仍可以予以認(rèn)定。

對于公知常識的舉證，有專家認(rèn)為，公知常識要依本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的認(rèn)識來判斷，要求對所有的公知常識進(jìn)行舉證是不可能的。生活常識無須舉證，對技術(shù)常識只有當(dāng)當(dāng)事人證明專利復(fù)審委員會的認(rèn)定有錯誤時，專利復(fù)審委員會才負(fù)有舉證責(zé)任。還有專家認(rèn)為，公知常識不都是眾所周知的事實(shí)，其中屬于眾所周知的事實(shí)的公知常識無須舉證，只有在行政認(rèn)知與司法認(rèn)知的范圍出現(xiàn)不同時，專利復(fù)審委員會才應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)舉證證明。

有專家認(rèn)為，對公知常識的認(rèn)定涉及是否引入了新的無效審查理由的問題，在無效審查程序中已經(jīng)涉及到，不應(yīng)允許在訴訟階段再引入公知常識。如果是無效請求人主張，必須在無效審查階段提出來，必須提供相應(yīng)的證據(jù)并經(jīng)過聽證。如果是專利復(fù)審委員會依職權(quán)引入，當(dāng)事人在起訴時未提出異議的就視為其認(rèn)可；起訴時提出異議的，專利復(fù)審委員會仍應(yīng)當(dāng)舉證，這不屬于提交新證據(jù)，當(dāng)事人也可以在訴訟中舉出新證據(jù)反駁專利復(fù)審委員會的認(rèn)定及其舉證，但有關(guān)證據(jù)最遲應(yīng)在一審?fù)徑Y(jié)束前提出。

現(xiàn)有技術(shù)（2009-10-1以前執(zhí)行2001年的《專利法》稱為“已有的技術(shù)”）必須具有三性：1、公知性，公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種；2、時效性：公開時間必須在被審申請的包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 以前；3、實(shí)用性：“能夠制造或者使用”和能夠產(chǎn)生“積極效果”。

公開時間在被審申請的申請日以前，沒有實(shí)用性的公知方案，不是現(xiàn)有技術(shù)。如“嫦娥奔月”這類科幻小說、神話中公開的方案。因?yàn)槌韵伤幉荒茏屓藦牡厍虮嫉皆虑蛏先?，所以是沒有實(shí)用性的公知方案?！辨隙鸨荚隆熬筒皇乾F(xiàn)有技術(shù)。所以不能說：中國的嫦娥在遠(yuǎn)古時期就到月球上去了，可見世界登月第一人，不是美國人尼爾·阿姆斯特朗，而是中國的嫦娥！

2.現(xiàn)有技術(shù)與公知常識的區(qū)別

關(guān)于公知常識的認(rèn)定，多數(shù)專家認(rèn)為，公知常識屬于最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第68條第1項(xiàng)規(guī)定的“眾所周知的事實(shí)”，法庭可以直接認(rèn)定，當(dāng)事人無需舉證證明。但將公知常識作為一種眾所周知的事實(shí)來認(rèn)定時要注意以下幾點(diǎn)：

第一，所謂眾所周知的事實(shí)必須為特定時空范圍內(nèi)的某一領(lǐng)域的一般社會成員所公知，不一定是社會上每一個人都知道的事實(shí)，即本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在專利申請日之前所公知的一般技術(shù)常識。

第二，眾所周知的事實(shí)屬于證據(jù)學(xué)上司法認(rèn)知的內(nèi)容。法庭可以在訴訟中的任何程序或者階段主動或者應(yīng)當(dāng)事人的請求采取司法認(rèn)知認(rèn)定案件所涉眾所周知的事實(shí)，不受舉證時限限制。

第三，當(dāng)事人一方對對方主張的或者專利復(fù)審委員會認(rèn)定的公知常識提出異議的，對方當(dāng)事人或者專利復(fù)審委員會有責(zé)任提供有關(guān)資料和作出充分說明。當(dāng)事人可以對法庭采取的司法認(rèn)知提出異議，法庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人司法認(rèn)知的理由和過程。

第四，有相反證據(jù)足以推翻司法認(rèn)知所認(rèn)定的事實(shí)的，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人仍需舉證。

第五，法院認(rèn)定眾所周知的事實(shí)不受司法審查案卷外證據(jù)排除規(guī)則的限制，行政機(jī)關(guān)在行政程序中未記入案卷的眾所周知的事實(shí)，在訴訟中仍可以予以認(rèn)定。

對于公知常識的舉證，有專家認(rèn)為，公知常識要依本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的認(rèn)識來判斷，要求對所有的公知常識進(jìn)行舉證是不可能的。生活常識無須舉證，對技術(shù)常識只有當(dāng)當(dāng)事人證明專利復(fù)審委員會的認(rèn)定有錯誤時，專利復(fù)審委員會才負(fù)有舉證責(zé)任。還有專家認(rèn)為，公知常識不都是眾所周知的事實(shí)，其中屬于眾所周知的事實(shí)的公知常識無須舉證，只有在行政認(rèn)知與司法認(rèn)知的范圍出現(xiàn)不同時，專利復(fù)審委員會才應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)舉證證明。

有專家認(rèn)為，對公知常識的認(rèn)定涉及是否引入了新的無效審查理由的問題，在無效審查程序中已經(jīng)涉及到，不應(yīng)允許在訴訟階段再引入公知常識。如果是無效請求人主張，必須在無效審查階段提出來，必須提供相應(yīng)的證據(jù)并經(jīng)過聽證。如果是專利復(fù)審委員會依職權(quán)引入，當(dāng)事人在起訴時未提出異議的就視為其認(rèn)可；起訴時提出異議的，專利復(fù)審委員會仍應(yīng)當(dāng)舉證，這不屬于提交新證據(jù)，當(dāng)事人也可以在訴訟中舉出新證據(jù)反駁專利復(fù)審委員會的認(rèn)定及其舉證，但有關(guān)證據(jù)最遲應(yīng)在一審?fù)徑Y(jié)束前提出。

現(xiàn)有技術(shù)（2009-10-1以前執(zhí)行2001年的《專利法》稱為“已有的技術(shù)”）必須具有三性：1、公知性，公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種；2、時效性：公開時間必須在被審申請的包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 以前；3、實(shí)用性：“能夠制造或者使用”和能夠產(chǎn)生“積極效果”。

公開時間在被審申請的申請日以前，沒有實(shí)用性的公知方案，不是現(xiàn)有技術(shù)。如“嫦娥奔月”這類科幻小說、神話中公開的方案。因?yàn)槌韵伤幉荒茏屓藦牡厍虮嫉皆虑蛏先?，所以是沒有實(shí)用性的公知方案。”嫦娥奔月“就不是現(xiàn)有技術(shù)。所以不能說：中國的嫦娥在遠(yuǎn)古時期就到月球上去了，可見世界登月第一人，不是美國人尼爾·阿姆斯特朗，而是中國的嫦娥！

3.專利審查過程中對于創(chuàng)造性審查的基準(zhǔn)應(yīng)遵循什么原則

創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

3.創(chuàng)造性的審查原則和基準(zhǔn)

一件發(fā)明專利申請是否具備創(chuàng)造性，只有在該發(fā)明具備新穎性的條件下才予以考慮。

3.1 審查原則

法22.3 根據(jù)專利法第二十二條第三款規(guī)定，審查發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，同時還應(yīng)當(dāng)審查發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步。

如果一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求具備創(chuàng)造性，該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求也具備創(chuàng)造性。

在評價發(fā)明是否具有創(chuàng)造性時，審查員不僅要考慮發(fā)明技術(shù)解決方案本身，而且還要考慮發(fā)明要解決的技術(shù)問題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將其作為一個整體來看待。與新穎性“單獨(dú)對比”的審查原則（參見本部分第三章第3.1節(jié)）不同，審查創(chuàng)造性時，審查員可以將一份或者多份對比文件中的不同的技術(shù)方案組合在一起進(jìn)行評判。

3.2 審查基準(zhǔn)

評定發(fā)明有無創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)以專利法第二十二條第三款為基準(zhǔn)。為有助于正確掌握該基準(zhǔn)，下面分別給出突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步的審查基準(zhǔn)。

3.2.1 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷

突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷，是指將要求保護(hù)的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)對比，并確定其技術(shù)方案是否是非顯而易見的過程。一般可分為以下三個步驟：

(1) 找出最接近的現(xiàn)有技術(shù)

最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)，通常與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，并且所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。

(2) 確定發(fā)明所解決的技術(shù)問題

審查中，審查員應(yīng)當(dāng)客觀分析確定發(fā)明所解決的技術(shù)問題，為此，首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明所解決的技術(shù)問題。從這個意義上說，發(fā)明所解決的技術(shù)問題，是指對最接近的現(xiàn)有技術(shù)改進(jìn)、以獲得由發(fā)明產(chǎn)生的優(yōu)于該最接近現(xiàn)有技術(shù)的效果的技術(shù)任務(wù)。

審查過程中，由于審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)可能不同于申請人在說明書中所描述的現(xiàn)有技術(shù)，因此，基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)確定的技術(shù)問題，可能不同于說明書中所描述的“技術(shù)問題”。這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定“技術(shù)問題”。

重新確定的“技術(shù)問題”的范圍可能要依據(jù)每個具體申請的情況而定。作為一個原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要所述的技術(shù)效果是本領(lǐng)域的技術(shù)人員從申請中可以得到的。

(3) 判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見

在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明所解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是不是顯而易見的。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否有某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征用來解決所述技術(shù)問題的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，改進(jìn)該現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

下述情況，通?？梢哉J(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述“技術(shù)啟示”：

所述區(qū)別特征為公知常識，例如，公知的教科書或者工具書披露的技術(shù)手段、或者本領(lǐng)域中的慣用手段；

所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段解決的問題與根據(jù)最接近的對比文件確定的技術(shù)問題相同；

所述區(qū)別特征為另一篇對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，在該對比文件中，該技術(shù)手段解決的問題與根據(jù)最接近的對比文件確定的技術(shù)問題相同。

3.2.2 顯著進(jìn)步的判斷

在評價發(fā)明是否具有顯著進(jìn)步時，主要應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。以下情況，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)明具有有益的技術(shù)效果，具有顯著的進(jìn)步：

(1) 發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果，例如，質(zhì)量改善、產(chǎn)量提高、節(jié)約能源、防治環(huán)境污染等；

(2) 發(fā)明提供了一種技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，其技術(shù)效果能夠基本上達(dá)到現(xiàn)有技術(shù)的水平。

(3) 發(fā)明代表某種新技術(shù)發(fā)展趨勢。

(4) 發(fā)明在某些方面有負(fù)面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術(shù)效果。

來源：專利審查指南 ，專利法。

4.專利申請中什么是慣用手段的直接置換

解決抵觸申請不能用來評價創(chuàng)造性的限制，其實(shí)如果抵觸申請和本發(fā)明需要用“慣用手段的替換”，就間接說明了兩者是有不同的，但區(qū)別僅僅是非常簡單的“慣用手段的替換”，如果就這樣將本發(fā)明授權(quán)了，又不太合適，另外又不能用不是現(xiàn)有技術(shù)的抵觸申請去評價創(chuàng)造性，所以設(shè)置了這么個“慣用手段的替換”，賦予了抵觸申請介于評價新穎性和創(chuàng)造性之間的這么一種功能，盡管名義上還是用來評價新穎性；

抵觸申請不是現(xiàn)有技術(shù)，因此只能評價新穎性，但很多情況下抵觸申請與本發(fā)明并不完全一樣，區(qū)別的只是一些明顯的慣有手段的替換，這種情況下如果沒有“慣用手段的替換”這一條，顯然有些不合理，為了解決這個矛盾，指南中新穎性章節(jié)里加了個“慣用手段的直接置換”，其實(shí)這個和創(chuàng)造性里的區(qū)別在于“公知常識”，“常規(guī)手段”都是一樣的，但你在抵觸申請中說“公知常識”，“常規(guī)手段”就不行，這是創(chuàng)造性的用語，但在創(chuàng)造性中說“慣用手段”，大家都能理解，其實(shí)就等同于“公知常識”，“常規(guī)手段”；

5.專利答復(fù)如何判斷有沒有技術(shù)啟示

發(fā)明的創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。

發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

根據(jù)審查指南的規(guī)定，判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進(jìn)行：

(1) 確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，以此作為判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。

(2) 確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。作為一個原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員從該申請說明書中所記載的內(nèi)容能夠得知該技術(shù)效果即可。

(3)判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

在上述分析判斷過程中，最容易產(chǎn)生分歧的是第三步驟，即如何判斷和確定“現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示”。對此，審查指南例舉了以下情形：

1、所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。

2、所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。

3、所述區(qū)別特征為另一份對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。

在無效宣告程序或?qū)嵸|(zhì)審查程序中，最易產(chǎn)生爭議的，是第三種情形。審查指南的上述規(guī)定中提到了“動機(jī)”這一概念，即現(xiàn)有技術(shù)所給出的啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，“有動機(jī)”改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。這使“是否存在技術(shù)啟示”的判斷變得復(fù)雜起來。當(dāng)上述第三種情形出現(xiàn)時，例如區(qū)別特征被第二份對比文件披露，但該第二份對比文件的技術(shù)領(lǐng)域遠(yuǎn)離本發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域，此時是否可以認(rèn)定“有動機(jī)”？這需要進(jìn)一步討論

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